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7月15日,由中国国际贸易促进委员会主办的2021企业合规国际论坛上在京召开,来自社会各界的400余名人士共话企业合规,共商合规之道。
随着企业刑事风险的增加,企业合规管理成为当前理论界和实务界研究的热点问题,特别是最高检6月3日发布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》与企业合规试点典型案例,进一步推动了对企业合规的研究。
律师参与企业合规建设中,其角色定位是怎样的?如何发挥律师在企业合规建设中的作用?北京植德律师事务所律师李斌在接受正义网采访时,围绕上述问题进行了深入探讨。
主持人:您曾办理过全国第一起逃税案、第一起补交社保引发的滥用职权案、受贿案等多起涉及企业合规的案件,在您看来企业合规管理工作的意义是什么?
李斌:严格来说,企业合规与我们现在所谈的涉案企业合规不是完全一致的。企业合规主要是企业治理层面,强调通过合规管理、守法经营获得企业经营的健康可持续发展。这有点类似于健身,通过一系列的健身课程、健身动作、健身训练,让企业机体保持持续健康和活力,在企业健康的前提下,就能更好更快地发展经营模式,更好地创造经济和社会价值。
而涉案企业合规则是企业发生刑事犯罪之后,针对企业犯罪行为提出的合规管理需求,更类似于治病,主要是西医式的头痛医头、脚痛医脚,对症下药,必要时加入中医疗法,强调经络通畅。
主要是针对涉案企业及企业家实施的与企业经营活动有关的行为进行矫治、避免再犯。涉案企业合规治理过程中形成的有效经验也可以反哺到企业合规管理中,类似于通过打疫苗的方式,让正常的企业具备抗体,有效对抗犯罪侵蚀。
两个概念适用的场景不同,但互相之间有共通之处,且成果可以互相转化。
主持人:当前企业合规建设工作有哪些挑战?
李斌:还是用这个健身的例子,大部分人都会认为有必要健身,但不是每个人都能付诸行动,比如没钱、没时间,还有觉得现在自己身体状况还可以,没必要去健身。
企业对合规建设的态度也是同样。国有企业在国资委的推动下,全面启动企业合规建设。截至2021年5月,尤其中央企业已全部成立合规委员会。一句话,既有钱投入又重视,还有专门的教练督促,不想健身都不行。相比而言,很多民营企业家也觉得合规经营很重要,但在自觉性和重视程度上要落后于国企、央企。要么没有钱投入,要么忙于经营,没有精力投入合规,要么对企业发展现状盲目乐观,认为没必要进行专门的合规建设。
但无论是国有企业还是民营企业,目前的合规建设大部分还停留在建制度、完善管理的形式合规阶段,还未达到有效性合规阶段。课程都安排了,规定动作都练了,但练得到不到位、有没有起到效果,还是缺乏监督和评估。
主持人:作为第三方组织的律师,如何帮助企业构建合规管理体系?
李斌:可以说,企业合规建设是一个内发的过程,在这个过程中,律师作为有专业知识的第三方,可以通过多种方式参与企业合规管理体系的搭建和完善。
一是,担任企业的健身教练——合规顾问。主要有两方面的工作:一方面是根据企业合规管理需求,量身定做合规方案,帮助企业搭建全面或必要的合规计划,从商业行为准则、合规组织体系、防范体系、监控体系、应对体系等各个方面搭建一个清晰、完整,具备可行性的制度体系和执行体系。另一方面是针对涉案企业的特殊治理需求,做好企业诊断并针对性提供合规方案。
根据《指导意见》第十一条的规定,符合条件的涉案企业应当根据要求提交合规计划并认真履行,经第三方组织评估合格的,检察机关最终审查可以作出不捕、不起诉决定。
二是担任测评员——第三方监督评估组织的组成人员。我国也参考国外的独立监督员制度创设了第三方监督评估机制,律师可以根据《指导意见》规定,与注册会计师、税务师(注册税务师)等担任第三方监督评估组织组成人员。
第三方组织及其组成人员应承担和履行的职责包括要求涉案企业提交专项或者多项合规计划,并明确合规计划的承诺完成时限;对涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查,提出修改完善的意见建议,并根据案件具体情况和涉案企业承诺履行的期限,确定合规考察期限。
在合规考察期内,第三方组织可以定期或者不定期对涉案企业合规计划履行情况进行检查和评估,可以要求涉案企业定期书面报告合规计划的执行情况,同时抄送负责办理案件的检察院;在合规考察期届满后,应当对涉案企业的合规计划完成情况进行全面检查、评估和考核,并制作合规考察书面报告,报送负责选任第三方组织的第三方机制管委会和负责办理案件的人民检察院。
列席检察机关案件听证会,对于检察机关拟作不批准逮捕、不起诉、变更强制措施等决定的涉企犯罪案件,检察机关根据《人民检察院审查案件听证工作规定》召开听证会的,第三方组织组成人员可以受邀参会并发表意见。
律师担任第三方组织人员,是对第三方监督评估机制管委会负责,而非受雇于涉案企业。因此,根据《指导意见》第十二条第二款之规定,如果“发现涉案企业或其人员尚未被办案机关掌握的犯罪事实或者新实施的犯罪行为”,应当中止第三方监督评估程序,并向负责办理案件的人民检察院报告。如果发现而不报告,可能会承担相关法律责任。
另外,根据《指导意见》第十七条第三款规定,律师担任第三方组织人员还有特殊禁业要求:在履行第三方监督评估职责期间不得违反规定接受可能有利益关系的业务;在履行第三方监督评估职责结束后一年以内,上述人员及其所在中介组织不得接受涉案企业、个人或者其他有利益关系的单位、人员的业务。
三是担任代理人——以刑事辩护+企业合规顾问的方式为企业提供正当性、合法性辩护,并推进涉案企业合规监督程序,为企业争取宽缓处理。
这种情形主要针对企业已经发生犯罪行为且进入刑事诉讼流程的,律师担任涉案企业的辩护人,可以企业合规作为免责理由(参见雀巢涉嫌侵犯公民个人信息案),进行责任抗辩,或进行无罪辩护;也可以辩护人身份代理企业主张适用涉案企业合规监督评估程序,代表企业进行程序申请、第三方组织成员选任、与第三方组织沟通合规履行承诺期限、参与检方听证会提出不批准逮捕、不起诉、变更强制措施及其他从宽处理意见等方式代理企业启动并完成监督考核工作,为涉案企业争取获得宽缓刑事处理。
主持人:在您代理的多个案件中,不少涉及外企或其他大型企业,他们很多都是已经初步建立合规计划的企业,在您看来确保合规计划有效运转的要点是什么?
李斌:合规计划要从企业的实际需求出发,既要考虑企业的实际经营情况、所在行业的发展现状、未来发展趋势,也要考虑相关合规领域中涉及的法律法规政策以及国家层面的管理要求。一个完整的合规计划通常包含五个部分:针对全员的商业行为准则,独立、专职、上下一体的合规组织体系,有效识别和降低风险发生的防范体系,实时监督、识别和控制风险的监控体系,以及违规行为发生后必要的惩戒和查堵漏洞的应对体系。核心是组织机构的设置,负责人和执行者要确实具备相应权力才能承担相应责任,关键是风险动态识别和监督、管理、培训、预防的风险管理全流程。
主持人:合规计划如何监督和实施,才能真正让企业建立起事前防范、事中应对、事后处理体系呢?
李斌:如果是涉案企业合规计划,应交由第三方组织对涉案企业合规的合规承诺进行调查、评估、监督和考察。一是要求涉案企业提交专项或者多项合规计划,并明确合规计划的承诺完成时限;二是对涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查,提出修改完善的意见建议,并根据案件具体情况和涉案企业承诺履行的期限,确定合规考察期限;三是在合规考察期内,第三方组织可以定期或者不定期对涉案企业合规计划履行情况进行检查和评估,可以要求涉案企业定期书面报告合规计划的执行情况,同时抄送负责办理案件的检察院;四是在合规考察期届满后,应当对涉案企业的合规计划完成情况进行全面检查、评估和考核,并制作合规考察书面报告,报送负责选任第三方组织的第三方机制管委会和负责办理案件的检察院。五是列席检察机关案件听证会。对于检察机关拟作不批准逮捕、不起诉、变更强制措施等决定的涉企犯罪案件,检察机关根据《人民检察院审查案件听证工作规定》召开听证会的,第三方组织组成人员可以受邀参会并发表意见。
主持人:第三方组织的工作具有高度的专业性,您认为律师作为第三方组织的重要组成部分,应该如何保持独立性,避免出现利益勾连,合规腐败现象?
李斌:从制度层面,对第三方组织的独立性提供保障。一是组织成员的产生与企业相对隔离,其选任标准、选任程序均是由第三方机制管委会根据案件具体情况以及涉案企业类型,从专业人员名录库中分类随机抽取人员组成第三方组织,并向社会公示,上述名单也是进行动态管理,不是一旦入库就没有退出机制了。具体入库条件和管理办法也是由第三方机制管委会研究制定。这样从制度上做到了第三方组织成员与企业的相对隔离,确保了第三方组织的独立性。
二是第三方组织及其成员要接受国家和地方第三方机制管委会、巡回检查小组的日常监督和考核,对第三方组织的成员违反本指导意见的规定,或者实施其他违反社会公德、职业伦理的行为,严重损害第三方组织形象或公信力的,管委会要及时向有关主管机关、协会等提出惩戒建议,涉嫌违法犯罪的,及时向公安司法机关报案或者举报,并将其列入第三方机制专业人员名录库黑名单。
从实际操作层面,也强调了第三方组织成员选任的独立性和利益隔离性。一方面,具体案件中第三方组织成员名单的选任有严格要求。对于第三方机制管委会选任的第三方组织成员,不仅涉案企业,甚至其他个人、相关单位、人员也可以对选任的第三方组织组成人员提出异议的,对此,第三方机制管委会应当调查核实并视情况做出调整,由此保证第三方组织成员的公允性。另一方面,第三方组织组成人员系律师、注册会计师、税务师(注册税务师)等中介组织人员的,还需要遵守特殊禁业要求。如在履行第三方监督评估职责期间不得违反规定接受可能有利益关系的业务;在履行第三方监督评估职责结束后一年以内,上述人员及其所在中介组织不得接受涉案企业、个人或者其他有利益关系的单位、人员的业务。
主持人:如何才能履行好自己的“准司法职能”,与检察机关、行政部门等合力促进企业合规改革?
李斌:准司法职能,这个定义很准确,虽然第三方组织类似于独立特派员的身份,但其履职过程的确代表了检察机关、行政部门对企业的监督和考核,相应的评价也往往会影响司法机关的最终决策,因此第三方组织成员履职过程中,要着眼于整改,准确识别出企业经营中风险点以及相应合规计划,同时也要从整体上、宏观上,提出对企业处理更为妥当的解决方案,如针对涉嫌虚开增值税发票企业,就不仅是对企业提出合规经营的方案,还要针对企业的业务性质,利用税务、法律等多方面的视角,给企业提供税收筹划方面的合规整改建议,这样才能有效避免合规死、违法生的两难局面。
第三方组织要针对行业性、区域性的问题,及时总结、调研,从社会治理的角度提出相应对策,与行政机关、检察机关同步推进政企关系的良性发展。
主持人:企业的合规管理不是一项独善其身的工作,应当致力于建立企业的合规生态圈,以企业自身为中心向上、下游的商业伙伴延伸,拒绝与存在合规问题或隐患的商业伙伴持续合作。在具体实践中,律师如何才能做好对商业伙伴的合规尽职调查,推动企业合规生态圈的建立?
李斌:这个问题其实很难。做好自己的健康管理已经很不容易了,还要劝说企业的七大姑八大姨一起健身,这的确需要形成共识,而且核心企业的现身说法、自身的制度要求是非常重要的,这也需要企业对商业伙伴具备足够的影响力和制约力,才可能让合规泛化至周边生态圈。
一是在企业自身合规制度设计方面,就要考虑对商业伙伴的合规要求及风险防范。二是在具体执行过程中,可以通过培训、合同条款、黑白名单库管理的方式,从行为共同体到形成利益共同体,通过一定的激励措施,如合规要求履行较好的企业可以在合作机会、合作流程等方面享有优先权。三是形成行业共识或者行业标准。从软性要求到硬性规范,逐步落地、逐步扩展。
主持人:《指导意见》的出台对第三方组织作出了明确规定。您曾有过检察工作经历,现在作为一名律所合伙人,如何看待未来合规监督人的业务的发展?
李斌:现在九部委推出的第三方组织机制以及检察机关推出的涉案企业合规制度,都强调了对企业尤其是带病企业的严管厚爱,避免刑事唯一手段造成的负面社会效果。在这个过程中,行政机关和检察机关作为专门的执法、司法部门,相关人员在法律适用方面相对专业,但在企业治理以及风险防范方面可能略有不及,因此对于律师从事合规监督人工作,有机遇也有挑战。
机遇在于这个领域完全是一片蓝海。首先是需求凸显,不仅是检察机关推出的涉案企业合规制度,让更多企业更加重视合规治理,监管层面不断掀起的监管热潮,比如针对赴美企业的网络安全监管,针对互联网公司的垄断监管等等,都会让企业更加重视合规,需求凸显。
另外,适格的服务者目前也属空白,今年3月人力资源和社会保障部出台的企业合规师资格认证,目前尚缺少官方的认证标准、考核体系。九部委出台的《指导意见》,第一次创设了第三方组织,赋予独立合规监督人的身份,具体第三方组织的入库标准、行为规范、甚至是经费来源,目前也尚未明确。在广泛的需求对面,是不甚明确的服务提供者,供需的重大差异,我认为会迅速催生这个行业的发展。
具体到律师工作而言,如果想探索和从事企业合规监督人的工作,建议从以下几个方面入手:一是了解自己擅长的业务领域中的最新监管动态、执法动态,提前储备相应知识和解决方案;二是企业合规工作需要团队化、专业化的作业模式,早组织各领域专业力量对各个合规领域进行整体谋划和优势互补,形成菜单式服务内容,可以便于不同体量、不同需求的企业选择针对性的服务;三是做好既有客户的服务和挖掘。对刑事律师而言,无论是从合规行为阻断犯罪的辩护角度,还是从启动涉案企业合规处理的角度,都需要律师不只就案办案,还要从企业发展的角度给出更为多元化、多层次的应对方案,维护企业的健康发展。(正义网见习记者何慧敏)
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